天博浅谈广告语维权路径

　　天博“本文将结合笔者曾经代理的A公司诉B公司不正当竞争纠纷案浅谈广告语维权路径。”

　　在生活中，我们经常能够看到各种设计精巧的广告语，朗朗上口、具有辨识度的广告语不仅是广告的灵魂，更是吸引消费者的秘诀。那么，当精心设计的广告语被其他第三人擅自使用时，我们可以考虑通过哪些路径进行维权呢？本文将结合笔者曾经代理的A公司诉B公司不正当竞争纠纷案浅谈广告语维权路径。

　　A公司首创了“有凉感 无风感”广告语，经过持续、大量的与其商品结合在一起宣传、推广，使该广告句式产生了第二含义，与A公司商品形成了特定的、固定的联系。A公司发现B公司在“京东商城”上销售相同商品时也公开宣传“有凉感 无风感”。据此，A公司向法院提起诉讼。最终，法院判决B公司立即停止使用“有凉感 无风感”广告语的不正当竞争行为，以及赔偿A公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用合共50万元。

　　从理论上说，广告语属于一类特殊的文字表达，一般字数很少，很难表达出必要的创作高度，常常是思想有余而表达不足。因此，尽管司法实践中有“世界风采东方情”（宣传商厦服务）、“横跨冬夏、直抵春秋”（宣传空调产品）等广告语获得著作权法保护的特例，但我国司法机关通常不给一般的广告语提供版权保护。[1]在“A公司诉B公司广告语案”中，虽然“有凉感 无风感”广告语设计精巧且经过持续、广泛的宣传已经具有相当高的显著性，但由于其字数很少，且主要是对A公司商品的功能性表述，而非艺术性或者美术性表述，更无“横跨冬夏、直抵春秋”所隐含的意境，因此，“有凉感 无风感”广告语可能缺乏著作权法意义上的独创性，法院认定该广告语为文字作品的概率相对较低。

　　大多数广告语，往往字数较多，纯属对商品品质的描述，不具备识别商品来源的显著性要求，不能作为商标注册使用。有些广告语字数虽少，但纯属非独创的表示商品或服务特点的短语或句子，普通消费者只认为其是广告宣传用语，难以起到区分商品来源作用的，也因缺乏显著特征，不能独立作为商标注册使用。实践中，诺基亚公司的在第9类计算机、移动电话等商品上以“科技以人为本”广告语提出的商标注册申请、烟草公司在34类香烟及烟草制品上以“追求顶峰满足享受”提出的商标注册申请，皆因这些文字属于常用的、普通的广告宣传用语，缺乏商标应有的显著性而被驳回。[2]在“A公司诉B公司广告语案”中，虽然“有凉感 无风感”广告语经过持续、大量地使用已经具有相当高的知名度和显著性，但由于A公司尚未将该广告语申请商标注册，且根据实际使用情况来看，A公司仅将该词汇组合作为广告语使用而非商标法意义上的使用。因此，“有凉感 无风感”广告语在尚未获准注册的情况下，不具有注册商标的禁止权。此外，虽然“有凉感 无风感”已经具有相当高的知名度，但其持续宣传时间不满三年，是否满足未注册驰名商标的构成要件不无疑问，且A公司使用该广告语是否属于商标性使用也有争议。因此，“有凉感 无风感”广告语也未必能够被法院认定为驰名商标。综上，由于“有凉感 无风感”广告语不是注册商标，而且未必能够被认定为未注册驰名商标，因此通过商标法保护该广告语未必可行。

　　综上，由于涉案广告语未必能够获得著作权法和商标法的保护，因此通过不正当竞争法保护广告语也许是切实可行的有效途径。在竞争法层面，可以通过《反不正当竞争法》第九条规制的“虚假宣传”进行保护。退一步说，即使无法通过特殊条款进行保护，也可以通过《反不正当竞争法》第二条的一般条款进行保护。

　　《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

　　《最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释》第十七条规定，经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：（一）对商品作片面的宣传或者对比；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；（三）使用歧义性语言进行商业宣传；（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。

　　《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第八条规定，广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。第二十八条规定天博，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

　　根据上述法律，判断发布相关广告语的行为是否构成虚假宣传，应从以下方面进行分析：

　　1.涉案广告语的语义；2.发布的广告语是否是以捏造、虚构、歪曲事实或者以其他误导性方式对商品或服务的有关情况作出与实际情况不相符合的宣传；3.广告语是否严重误导相关公众。

　　本案中，B公司在京东平台产品介绍网页中，使用了诸多宣传语及产品图片宣传其功能效果，其中在“风满盈自然清爽（大全景送风可达8米外舒适不吹人）”宣传语下的产品图片中使用了“配有72个出风格栅精致送风（另起一行）有凉感无风感（另起一行）每个角落都觉得风常在”宣传语。

　　“有凉感 无风感”的广告语从宣传效果上看是对空调产品具有“有凉爽的感觉、无风吹或无直吹的感觉”这一舒适性功效的描述，在B公司的空调产品整体宣传语中并未在显著位置使用，而是作为其空调产品诸多功能效果之一进行宣传。

　　法院认为，B公司在其空调产品上使用“无风感”宣传语，是基于B公司获得实现空调无风感功效的相关发明及实用新型专利权并在空调产品上实施其专利技术为依据，具有一定的事实基础。“有凉感”表述的内容是空调产品最根本的功能，是所有空调产品均应具备，“无风感”表述的内容是人体的感觉，主要依靠消费者在家庭、办公室等场所使用空调产品时的个人感知。“无风感”这一体感功效，目前尚无国家标准及行业标准，且实验室测试数据与消费者在家庭、办公等场所使用空调产品的感受亦可能存在偏差。即便是A公司的空调宣传的“无风感”亦非绝对的“无风”，是指人体几乎感受不到空调风速，而且是在“无风感”模式即温差较小的情况下才能实现。即“无风感”的实现需要一定的环境条件。因此，B公司的行为不构成《反不正当竞争法》第九条所规制的虚假宣传。

　　《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

　　本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

　　本法所称的经营者天博，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

　　《最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释》第一条规定，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。

　　根据上述法律，判断发布相关广告语的行为是否违反《反不正当竞争法》第二条一般条款，应从以下方面进行分析：

　　1.前提条件：具有竞争关系2.实质条件：①不属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定的情形；②该市场竞争行为扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或消费者合法权益；③该市场竞争行为因违反诚信原则和商业首先而具有不正当性。

　　B公司使用“有凉感 无风感”广告语违反《反不正当竞争法》第二条的一般条款

　　毫无疑问，A公司与B公司之间存在竞争关系。根据上文分析，本案不属于违反反不正当竞争法第二章（虚假宣传）及专利法、商标法、著作权法等规定的情形。据此，法院对以下两个方面进行着重分析：被控侵权行为是违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性；其他经营者或消费者的合法权益因被控侵权行为受到了损害。

　　B公司提供的证据显示，市场上其他多个品牌在同期均有对其空调产品具备无风感功效进行宣传，但除本案B公司的空调产品外，其他品牌和产品系列对无风感技术的表述方式均不同于A公司使用的“有凉感无风感”广告语。而B公司仅在其京东旗舰店销售的一款产品中使用“有凉感无风感”广告语，并自称在很短时间内即不再使用。因此，结合A公司在中央电视台等媒体对该广告语进行大量广告宣传投入的情况，可认为包括B公司在内的同行空调制造企业对A公司使用并投入资金宣传该广告语的情况应知悉，B公司在庭审中抗辩认为该广告语由其北京公司人员自行创作，但并无提供相关证据证实，故该抗辩不成立。B公司的使用行为有违诚信原则和商业道德，具有不正当性。

　　从A公司、B公司品牌在空调行业的知名度和市场占有情况来看，本案涉及的行为并不属于“搭便车”等故意引起消费者混淆的行为，但反不正当竞争法规定的不正当竞争，并不仅限于直接借用其他经营者品牌损害其经济利益的情形。广告语宣传和投入并不直接产生相应对价的经济利益，而是对企业品牌影响力营造的长期投入，B公司直接使用他人进行了较大宣传投入和较长时间使用的广告语，本身即违背诚信原则和商业道德，不能仅以商品是否产生市场混淆、获取利益或造成实质损害来确定是否构成不正当竞争。在商业竞争中，通过各自形式提高自身竞争优势、扩大自身影响力，或者降低竞争者优势或市场占有、减损其商品影响等，均属于竞争行为，而在竞争行为中采取不正当的方式，损害其他经营者合法权益的行为，即为不正当竞争行为。

　　当精心设计的广告语被其他第三人擅自使用时，我们可以考虑通过著作权法保护或商标法保护或反不正当竞争法保护，但是通常情况下，广告语难以达到著作权法保护和商标法保护的条件要求，因此，寻求反不正当竞争法的保护相对更切实可行。